Önalım Hakkı
Bireyin mülkiyet hakkına ilişkin koruma anayasal düzeydedir. Nitekim T.C. Anayasası madde 35/ fıkra 1’de ‘Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.’ denilmek suretiyle hak tanındıktan sonra 2. fıkrada bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği ve 3. fıkrada mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir.
Mülkiyet hakkı kişiye kullanma, semerelerinden yararlanma ve devretme yetkilerini sağlayan en geniş içerikli ayni haktır. Malik bu hakkını herkese karşı ileri sürebilir. Mülkiyet hakkı sağladığı bu denli geniş yetkilere rağmen birtakım kısıtlamaları da içermektedir.
Özel hukuk karakterli kanuni taşınmaz mülkiyeti kısıtlamaları üçlü bir ayrıma tabi tutulmaktadır. Bunlar, mülkiyetin özündeki yararlanma, değerlendirme ve tasarruf yetkisine ilişkindir. Tasarruf yetkisine ilişkin en önemli kısıtlama TM m. 732 vd. yer alan yasal önalım hakkıdır.
Önalım hakkının kanundan doğan taşınmaz mülkiyeti kısıtlaması olmasının yanında hukuki işlemden doğan bir taşınmaz mülkiyeti kısıtlaması görünümü de bulunmaktadır. Buna ilişkin düzenlemeler ise TMK m. 735 ile TBK m. 240 vd. yer almaktadır.
- Önalım Hakkının Tanımı
Önalım hakkı, yürürlükteki hukukumuza göre kanundan veya malikin iradesinin sonucu olarak sözleşmeden doğabilmektedir. Bu doğrultuda önalım hakkının tanımı yapılırken ikili bir ayrıma gitmek yanlış olmayacaktır. Sözleşmeden doğan önalım hakkı, TMK m. 735 ile TBK m. 238 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. İlgili yasal
düzenlemeler göz önünde bulundurarak sözleşmeden doğan önalım hakkını, malikin mülkiyet ve sözleşme özgürlüğünün bir sonucu olarak mülkiyetindeki bir taşınmazı belirli nitelikleri olan hukuki işlemler ile devretmesi halinde önalım hakkı sahibine söz konusu taşınmazı öncelikle mülk edinme imkânı tanıyan bir hak olarak tanımlamak mümkündür.
Kanundan doğan önalım hakkı ise, Türk Medeni Kanunu 732 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. İlgili yasal düzenlemeler göz önünde bulundurularak kanundan doğan önalım hakkını, paylı mülkiyete konu bir taşınmazda paydaşların sahip oldukları tasarruf yetkileri doğrultusunda belirli nitelikteki pay devirlerine karşı diğer paydaşlara bu paya öncelikle malik olabilme imkânı tanıyan bir hak olarak tanımlamak mümkündür.
- Önalım Hakkının Kullanılma Şartları
TMK m. 732 ve 735 ile TBK m. 240 uyarınca önalım hakkının yasadan ve sözleşmeden doğmasının mümkün olduğunu ifade etmiştik. Önalım hakkının doğumuna kaynaklık eden her iki yasal düzenlemenin de bu hakkın kullanımı bakımından benzer esasları ihtiva ettiği söylenebilir. Buna bağlı olarak önalım hakkının kullanılma şartları, bu hakkın her iki türü bakımından ortak başlıklar altında, farklılıkları ayrıca belirtilmek suretiyle ele alınacaktır.
- Önalım Hakkının Kullanılabileceği Durumlar: Önalım Olayı
Sözleşmeden doğan önalım hakkının ileri sürülebileceği haller TBK m. 240’ta “Önalım hakkı, taşınmazın satışı ya da ekonomik bakımdan satışa eşdeğer her türlü işlemin yapılması hâllerinde kullanılabilir.” şeklinde ifade edilmiştir. TMK’nın yasal önalım hakkına ilişkin düzenlemelerine bakıldığında ise, bu hakkın ileri sürülebileceği hallere yönelik satış dışında ayrıca bir düzenlemede bulunulmadığı görülmektedir. TBK m. 240’ın kanundan doğan önalım hakkı bakımından da geçerli olduğu söylenebilir. Bu doğrultuda sözleşmeden doğan önalım hakkında olduğu gibi satış dışında ekonomik bakımdan satışa eşdeğer işlemler de yasal önalım hakkının kullanılmasına olanak sağlamaktadır. Esasında yasal önalım hakkının, paylı mülkiyet konusu taşınmaza yabancı kişilerin girmesini engellemek amacı göz önünde bulundurulduğunda, amacı bir kişiye öncelikli alım hakkı tanımak olan sözleşmeden doğan önalım hakkı için geçerli olan ekonomik bakımdan satışa eşdeğer işlemlerin yasal önalım hakkı için de geçerli olduğunu kabul etmekte bir sakınca yoktur.
Satış; ivazlı, isteğe bağlı ve cüz’i halefiyete dayanan nitelikte bir hukuki işlemdir. Önalım hakkının kullanılmasına imkân sağlayan ekonomik bakımdan satışa eşdeğer işlemlerin de bu nitelikleri taşıyor olması aranmaktadır. Örneğin cebri artırma ile yapılan satışlarda önalım hakkının kullanılamaması (TBK m. 240/ f. 2; TMK m. 733) kanun koyucunun isteğe bağlı olmayan yani tarafların iradelerinin hakim olmadığı devirlerde
bu hakkın kullanılmasını istemediği şeklinde yorumlanabilir. Yine taşınmazın miras yoluyla intikali halinde külli bir halefiyet söz konusu olduğu için önalım hakkının kullanılması mümkün değildir.
- Önalım Hakkını Kullanabilecek Kişiler
Yasadan doğan önalım hakkında, önalım hakkını kullanma yetkisi paydaşlara aittir. Yasal önalım hakkında bu yetki paya bağlı bir niteliğe sahiptir. Sözleşmeden doğan önalım hakkında ise bu hakkı kullanma yetkisi, sözleşme ile kendisine hakkın tanındığı kişiye aittir.
- Önalım Hakkının Kullanılmasının Tabi Olduğu Süre
Önalım hakkının kullanılması, bu hakkın kullanılmasına imkân sağlayan önalım olayının taraflarını, hakkın kullanılıp kullanılmayacağı konusunda uzunca bir süre tereddüt içinde bırakmamak amacıyla süreye tabi tutulmuştur. Önalım hakkının kullanımı, TMK m. 733/ f. 4 ve TBK m.242’de üç aylık ve iki yıllık sürelere tabi tutulmuştur. Hem yasal hem de sözleşmeden doğan önalım hakkının kullanılması için öngörülen bu süreler hak düşürücü nitelik taşımaktadır. Önalım hakkının kullanılabilmesi için öngörülen üç aylık süre, satışın veya ekonomik bakımdan satışa eşdeğer işlemin yani önalım olayının taraflarınca hak sahibine noter aracılığıyla yaptıkları bildirim ile işlemeye başlar. İki yıllık sürenin başlangıcı ise, önalım olayı olarak nitelendirilen işlemin (TMK ve TBK’nın ifadesi ile satışın11) yapıldığı andır.
- Önalım Hakkının Kullanılış Şekli
Önalım hakkı, yenilik doğuran bir haktır. Yenilik doğuran hakların kullanımı kural olarak herhangi bir şekle tabi değildir. Bu hakların karşı tarafın hakimiyet alanına yöneltilen bir irade beyanıyla kullanılmaları asıldır. Ancak önalım hakkı dava açmak suretiyle kullanılabilen yenilik doğuran bir hak olarak kabul edilmiştir (TMK 734; TBK 242). TMK m. 734’te davanın alıcıya karşı, TBK m. 242’de ise tescilin yapılmış olup olmamasına göre alıcı veya satıcıya karşı açılması gerektiği ifade edilmiştir. TMK’nın ifadesinden alıcı adına tescilin henüz yapılmadığı durumda davanın satıcıya karşı açılmasının mümkün olmadığı anlamı çıkarılmamalıdır. Esasında uygulamada tescilin hukuki sebebini teşkil eden işlemin resmi şekilde yapılmasının hemen ardından tescilin de yapılıyor olması davanın satıcıya karşı açılmasına imkân vermemektedir. Dava sonunda verilen karar, yenilik doğuran bir karardır. Bu kararın kesinleşmesi ile dava konusu taşınmazın mülkiyeti önalım hakkı sahibine geçer. Daha sonra yapılacak tescil ise açıklayıcı bir nitelik taşımaktadır.
III. Yargıtay Kararlarında Önalım Hakkının Kullanılmasının Engellendiği Haller
Önalım hakkının kullanılamayacağı bazı haller TMK ve TBK’da belirtilmiştir. TBK m. 240’a göre, taşınmazın mirasın paylaşımında mirasçılardan birine özgülenmesi, cebri artırma yoluyla satışı ile kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi ve bunlara benzer amaçlarla edinilmesi halinde önalım hakkı kullanılamaz.
Yine benzer şekilde TMK m. 733’te de cebri arttırmayla yapılan satışlarda önalım hakkının kullanılamayacağı ifade edilmiştir. Ayrıca TMK m. 732’den çıkan anlam uyarınca, paydaşlar arasında yapılan satış veya ekonomik bakımdan satışa eşdeğer hukuki işlemlerde de önalım hakkı kullanılamaz.
Önalım hakkından feragat de önalım hakkının kullanılamaması sonucunu doğurur. Yasal ve sözleşmeden doğan önalım hakkının her ikisi için de feragat mümkündür (TMK m. 733/f. 2; m. 735/ f. 3).
Önalım hakkından feragat yenilik doğuran bu hakkı sona erdirir. Önalım hakkından vazgeçme ise, herhangi bir önalım olayı karşısında bu hakkın kullanımından feragat etme anlamına gelmektedir.
Ancak önalım hakkının kullanılamayacağı hallere ilişkin zaman içinde Yargıtay uygulamasıyla kabul edilen başka bazı durumlar da ortaya çıkmıştır. Bu bölümde Yargıtay kararlarında önalım hakkının kullanılmasının engellendiği durumlar ele alınacaktır.
Önalım hakkının kullanılabilmesi için satış veya ekonomik bakımdan satışa eşdeğer bir hukuki işlemin varlığının gerektiği hususu daha önce ifade edilmişti. Esasında Yargıtay kararlarıyla önalım hakkının kullanılamayacağının kabul edildiği haller ekonomik bakımdan satışa eşdeğer hukuki işlemden ne anlaşılması gerektiği noktasına ilişkindir.
Satış; ivazlı, iradi ve cüz’i devir sonucu doğuran bir hukuki işlemdir. Bu bağlamda, bağışlamada ivaz unsuru ihtiva edilmediği; mal değişim sözleşmesinde ivaz unsurunun satıştaki gibi para olmaması; taşınmazın ortaklığa sermaye olarak konulmasında ortağın satış sözleşmesindeki anlamda sermayesinin bedelini ivaz olarak almamasından kaynaklı olarak 1957 Tarihli YİBK’nda önalım hakkının kullanılamayacağı kabul edilmiştir.
Diğer bir hukuki işlem olarak taşınmaz satış vaadinde bulunulması halinde ise, henüz bir satış sözleşmesi var olmayıp ileride belirli bir satış sözleşmesinin yapılmasına ilişkin bir ön sözleşme söz konusudur. Yani satış sözleşmesi yapılmasının talep edilebildiği bu aşamada önalım olayı olarak nitelendirilebilecek bir hukuki işlem yoktur.
Bir başka durum olarak Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazların satışında taşınmazların haricen satışının geçersiz olduğu Yargıtay tarafından kabul edilmektedir. Önalım olayı teşkil edebilecek satış sözleşmesinin geçerli olması gerektiği gerekçesiyle tapuya kayıtlı olmayan taşınmazların satışı önalım olayı olarak nitelendirilmemektedir.
Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde henüz inşaatın tamamlanmadığı aşamada arsa sahibinin yükleniciye taşınmazdan pay devretmesi hali Yargıtay tarafından inşaat tamamlandığında yükleniciye ait olacağı kararlaştırılan paylardan düşülmek suretiyle avans olarak nitelendirilmektedir. Yargıtay’ın bu konudaki yerleşik içtihadı -doğruluğu veya yanlışlığından bağımsız olarak- göz önünde bulundurulduğunda arsa sahibinin yükleniciye bu amaçla yaptığı devirler önalım olayı olarak nitelendirilemez.
Belirli kişiler arasındaki -aile bağları söz konusu olan- bağışlama ve muhtemel mirasın bölüşülmesi amacıyla yapılan taşınmaz devirlerinin de 1957 Tarihli YİBK ile önalım olayı teşkil etmeyeceği kabul edilmiştir. Buna göre, “müşterek mülkün hissedarının hissesini karı ve kocaya, evlada veya akrabaya temlik etmesi halinde şeklen satış akdi bulunsa bile gerçekte satıştan gayri düşünceyle miras hukukuna ilişkin amaçla veya bağışlama amacıyla yapılan temliklerde şufa hakkının cereyan etmeyeceği…” Ancak işlem taraflarının kararda ifade edilen kişiler olması mutlaka böyle bir durumun var olduğu anlamına gelmez. Her somut uyuşmazlıkta böyle bir durumun varlığı ayrıca araştırılmalıdır. Yargıtay kararlarında önalım olayı olarak nitelendirilmeyen son durum olarak çalışmamızda fiili paylaşım olgusu incelenmiştir. Yargıtay’ın fiili paylaşıma ilişkin yerleşik içtihadı yasal önalım hakkına ilişkindir. Fiili paylaşımın önalım hakkını engelleyen bir durum olarak ortaya çıkabilmesi üç temel koşulun varlığına bağlıdır. Bunlar:
- Paylı mülkiyete tabi bir taşınmazın var olması
- Taşınmazın paydaşlar arasında fiilen paylaştırılmış olması
- Her bir paydaşın taşınmazın belirli bir yerini kullanıyor olmasıdır.
Fakat zaman içinde Yargıtay’ın bu koşullara ilişkin farklı değerlendirmelerde bulunduğu da görülmektedir. Örneğin, Yargıtay fiili paylaşımın varlığı için paylı mülkiyet konusu taşınmaz üzerinde her paydaşın fiilen kullandığı bir yerin var olması gerektiğini genel olarak vurgulamaktayken, taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez şeklinde kabul ettiği kararı da mevcuttur.