Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde İmali ve Ticareti

1. Genel Olarak

Bir toplumda bireylerin maddi, sosyal ve psikolojik olarak her açıdan sağlık içinde yaşamasını ortam hazırlamak Devlet’in en temel görevlerindendir. Bu görevin yerine getirilmesini sağlamak amacıyla Türk Ceza Kanunu’muzda uyuşturucu veya uyarıcı madde imali ve ticareti suçu, ‘kamunun sağlığına karşı suçlar’ başlığı altında TCK m. 188’de düzenlenmiştir. Koruduğu hukuki değer kamunun sağlığıdır. 6545 s. Kanun ile yapılan değişiklikler sonrası hükmedilecek cezaların alt sınırları yükseltilmiştir. Bu ise suçla mücadele kapsamında yaygın anlayışın bir sonucudur. Bu suç TCK 188’de imal, ithal ve ihraç ile satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek şeklinde ikili bir ayrıma tabi tutularak düzenlenmiştir. Ayrıca bu suçta bazı maddelerin sağlık açısından zararının üst düzeyde olduğu bilindiğinden ve bazı kişilerin bu suçu işlemesinin genel güvenle bağdaşmayacağını ve suçun işlenişini kolaylaştıracağını düşünen kanun koyucu bunlara nitelikli hal olarak yer vermiştir. Son olarak belirtmek gerekir ki, bu suçun konusunun meydana getireceği zararların büyüklüğünü gören kanun koyucu bunları önlemek için, özel bir etkin pişmanlık hükmünde de ver vermiştir.

1. Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde İmali ve Ticareti Suçunun Unsurları

• Bu suçun faili herhangi bir kimse olabilir. Ancak failin sağlık çalışanı olmasına cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren nitelikli hal olarak yer verilmiştir(TCK 188/8). Kamu sağlığına karşı işlenen bir suç olmasından hareketle bu suçta somut bir mağdur yoktur. Mağdur kamudur.
• Suçun maddi konusunu uyuşturucu ve uyarıcı madde oluşturmaktadır. Uyuşturucu ve uyarıcı madde terimlerinden ne anlaşılması gerektiği TCK’da ifade edilmemiştir. Ancak Türkiye’nin de taraf olduğu Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerin Kaçakçılığına Karşı BM Sözleşmesinde bir cetvele yer verilmiştir. Buna göre, ham afyon, hazırlanmış afyon, tıbbi afyon ve bunların müstahzarları uyuşturucu ve uyarıcı maddedir.

‘ sanığın ilk başta poşeti saklamaya çalıştığı, ardından poşette esrar olduğunu söyleyerek daralı 78 gram esrarı; karın bölgesindeki şişliğin ne olduğu sorulduğunda ise siyah poşet içinde satışa hazır 37 fişek halinde daralı 88 gram esrarı teslim ettiği, ardından yapılan kaba üst yoklamasında pantolonunun sol cebindeki metal sakız kutusu içinde 15 adet MDMA içeren tablet … ele geçen uyuşturucu maddeleri satmak için bulundurduğunu” ikrar ettiği anlaşılmakla…’(Yargıtay 20. Ceza Dairesi E. 2019/2259, K. 2020/1813) ‘Dava, uyuşturucu madde ticareti yapma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına ilişkindir. Sanık tarafından katılana temin edildiği kabul edilen maddelerin ele geçirilmesi ve bu nedenle uyuşturucu madde olup olmadığının teknik bir yöntemle tespit edilememesi karşısında eylem sübut bulmamıştır ve sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığına ilişkin başkaca bir eylem tespit edilememiştir.’(Yargıtay 20. Ceza Dairesi E. 2019/1426, K. 2019/7318)

• Suçun hareket unsurunu TCK 188/1’de imal, ithal ve ihraç; TCK 188/3’de satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek oluşturmaktadır. İthal ve ihraç ile TCK 188/3’de yer alan sevk etmek ve nakletmek hareketlerinin ayrımı konusunda Türkiye’nin siyasi sınırları önem arz etmektedir. Uyuşturucu ve uyarıcı madde Türkiye’nin siyasi sınırları ile başka ülke arasında gidip geliyorsa TCK 188/1, Türkiye’nin siyasi sınırları içinde yer değiştiriyorsa TCK 188/3 uygulama alanı bulur.

‘…arama yapılan arazilerin sanıkların evlerine yakın olduğu ve arazilerdeki kenevirlerin sanıklara ait sulama sistemi ile sulandığı tespit edilmiştir. Elde edilecek net esrar miktarları ve ormanlık alanda bulunan su borusunun sanıkların kullandığı su borusuna bağlı olduğu birlikte değerlendirildiğinde ticari amaçlı uyuşturucu madde bulundurdukları anlaşılan sanıkların atılı suçlardan yerinde olmayan gerekçe ile beraatlerine karar verilmesi kanuna aykırıdır.’(Yargıtay 20. Ceza Dairesi E. 2019/4193, K. 2020/230)

• Uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Suçun oluşması için failin özel bir saik ile (kast ile) hareket etmesi gerekmez. Bu suçta özel bir kast aranmaması uyuşturucu madde kullanmak maksadıyla bulundurma suçuyla arasındaki farkı ortaya koyar.
• Bu suçun hareket unsurları ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak gerçekleştirilmelidir. Ruhsatın varlığı veya ruhsata kapsamındaki hareketler hukuka uygundur.
• Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti Suçunun Nitelikli Halleri
• TCK 188/3/son cümle: ‘…uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.’
• TCK 188/4/a: ‘Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin eroin, kokain, morfin, sentetik kannabinoid ve türevleri veya bazmorfin olması.’
• TCK 188/4b: ‘Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi.’

‘Sanığın diğer sanık ile birlikte ikamet ettikleri adresinde, ticari amaçla uyuşturucu madde bulundurdukları anlaşılmakla birlikte, söz konusu yer “ikamet” olduğundan, TCK’nın 188/4-b uyarınca “umumi veya umuma açık yer” olarak nitelendirilemeyeceği gibi, ikamete 200 metreden yakın mesafede olduğu belirtilen “Parkın” da ilgili madde hükmünde belirtilen “okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askeri ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler” kapsamında olmadığı gözetilmeden…’(Yargıtay 20. Ceza Dairesi E. 2018/1375, K. 2019/1610)

• TCK 188/5: ‘Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.’

Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre, suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesinin arandığı hallerde bu kişilerin birlikte fail sıfatına sahip olması gerekmektedir. Yani bu fıkra kapsamında azmettiren ve yardım eden kişiler sayının hesabında nazara alınmaz. ‘Sanıkların 5237 Sayılı TCK’nın 37. maddesi kapsamında birlikte hareket ederek uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işledikleri sabit ise de; olay sırasında üzerinde 5 paket satışa hazır hale getirilmiş kokain ele geçirilen sanığın müstakil hareket ettiği, TCK’nın 37. maddesi kapsamında diğer sanıkların suçlarına iştirak ettiğine dair yeterli delil bulunmadığı, olay yerinin yakınında polisleri görünce bu sanıklara yönelik onları ikaz etmek için “ayık ol” diye bağırması şeklinde gerçekleşen eyleminden dolayı TCK’nın 39. maddesi kapsamında “yardım eden” sıfatı ile sorumlu olduğundan uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun üç veya daha fazla kişi tarafından TCK’nın 37. maddesi kapsamında “fail” sıfatı ile birlikte işlenmesi durumunun söz konusu olmadığı gözetilmeden, sanıklar hakkında hükmolunan cezaların TCK’nın 188/5. maddesi uyarınca artırılması bozmayı gerektirmiştir.’(Yargıtay 10. Ceza Dairesi E. 2019/1407, K. 2019/5552)

• TCK 188/8: ‘Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır…’.’

1. Etkin Pişmanlık

TCK m.192’de uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticaretine iştirak etmiş olanlar bakımından iki farklı etkin pişmanlık haline yer verilmiştir. TCK 192/1, cezasızlık nedeni olarak öngörülmüşken; TCK 192/2, cezada indirim nedeni olarak düzenlenmiş özel bir etkin pişmanlık hükmüdür. Bilindiği üzere etkin pişmanlığın özelliği suçun tamamlanmış olmasından sonraki hareketlerin değerlendirme kapsamına alınmasını sağlamasıdır. Bu iki farklı durumda etkin pişmanlıktan yararlanabilmenin koşulları ise benzerdir.

• TCK 192’1’e göre, ‘Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.’

Bu fıkra kapsamında suça iştirakin türü özellik arz etmez. Birlikte fail de azmettiren veya yardım eden de suça bir yoldan iştirak etmiş olduğundan iştirak eden sıfatını haizdirler. Maddede de belirtildiği üzere, uyuşturucu veya uyarıcı madde suçunun işlendiği haberi yetkili merciler tarafından henüz öğrenilmemiş olmalıdır. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için hem diğer suç ortaklarının yeri hem de uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerlerin yetkili mercilere bildirilmesi gerekmektedir. Ayrıca şerikin bu hareketi sonucunda suç ortaklarının yakalanması veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesi gerekmektedir.

• TCK 192/3’e göre, ‘Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.’

Söz konusu fıkranın TCK 192/1’den farkı, pişmanlığın gerçekleştiği zamandır. Bu fıkra kapsamında fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişinin buna yönelik eylemleri resmi makamların suç haberini almasından sonra söz konusu olmaktadır. Nitekim bir şerikin yardımı sonucunda yakalanan kişiler de daha sonra koşullarını yerine getirmek suretiyle bu fıkradan yararlanabilir. Buna yönelik Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin E. 2019/30, K. 2019/6206 sayılı kararı şu şekildedir: ‘Sanığın hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanan sanık ile birlikte, yakalanmalarının hemen ardından verdikleri beyan ile suç ortaklarının ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ettiği anlaşıldığı halde, hakkında TCK’nın 192/3. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümleri uygulanmayarak fazla ceza tayin edilmesi…’  

1. Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde İmal Ve Ticareti Suçunun Cezası

TCK 188/1’de imal, ithal ve ihraç bakımından yirmi yıldan otuz yıla kadar hapis ve iki bin günden yirmi bin güne kadar adlî para cezası öngörülmüştür. TCK 188/3.maddede yer alan her bir seçimlik hareket için ise, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmi bin güne kadar adlî para cezası öngörülmüştür. Ayrıca tüzel kişiler için tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine hükmedileceği de kabul edilmiştir. TCK 189’a göre, ‘Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarının bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.’

1. Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde İmal ve Ticareti Suçu İle Kullanma Suçu Arasındaki Farkın Tayini

‘Dava, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkindir. Olayda, suç konusu esrarın miktar itibarıyla kullanma sınırları içinde kalması, söz konusu uyuşturucu maddenin tek parça hâlinde ele geçirilmesi, uyuşturucu madde kullandıklarını söyleyen sanıkların savunmalarının aksine, birlikte satın aldıkları suç konusu esrarı başkalarına satacaklarına, devredeceklerine veya vereceklerine ilişkin herhangi bir davranış içinde oldukları hususunda bir tespit bulunmadığı gibi kullanma dışında bir amaçla bulundurduklarına ilişkin delil de olmaması, sanığın, diğer sanığın suç konusu esrarı isteyenlere sattığı şeklindeki soyut ve suç atma niteliğinde kalabilecek kolluktaki beyanından dönmesi karşısında, sanıkların sabit olan eylemlerinin kullanmak için uyuşturucu madde satın alma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.’(Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2017/9-623, K. 2019/123) ‘Tüm aşamalarda yüklenen suçu inkar eden sanığın savunmalarının aksine suç tarihinde sanığın üzerinde ele geçen 0,4 gram esrarı satma veya başkalarına verme gibi kullanma dışında bir amaç için bulundurduğuna dair sanığın sonradan döndüğü müdafii olmaksızın alınan kolluk beyanı ve tutanakta yer alan beyanları dışında kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı anlaşıldığından, sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulması…(bozmayı gerektirmiştir.)’(Yargıtay 20. Ceza Dairesi E. 2019/1724, K. 2019/4595)