Velayet ve Velayetin Kaldırılması

1. Genel Olarak

Velayet, ana ve babanın, çocukları üzerinde gerçekleştirdiği bakım ve korumanın kendilerine tanımış olduğu hak, yetki ve yükümlülüklerine verilen addır. Görüldüğü gibi velayet ana ve babaya tanınmış sadece bir yetkiyi değil, çocuğun korunmasını sağlama şeklinde bir yükümlülüğü de içermektedir.

Türk Medeni Kanunu’nun 335 ve 351. maddeleri arasında düzenlenen velayet kurumu, anne ve babanın hem küçük çocukları hem de kısıtlanmış ergin çocukları için söz konusudur. Normal koşullarda kısıtlanan bireye vasi atanırken, kısıtlanan ergin çocuklar için, hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe ana ve babanın velayeti gündeme gelecektir(TMK 335).

Velayetin kapsamı oldukça geniştir. Çocuğun eğitimi(TMK 340), dini eğitimi(TMK 341), temsili(TMK 342) gibi konuları içermektedir. Aile hukukuna hâkim olan çocuğun üstün menfaatinin gözetilmesi ilkesinin bir gereği olarak, TMK’nunda veli konumundaki ana ve babanın velayet yetkisinin çocuğu olumsuz etkilediğinin tespiti halinde velayetin kaldırılmasına imkân veren hükümlere de yer verilmiştir(TMK 348). Anlaşılacağı üzere, çocuğun velayetine yönelik verilen bir mahkeme kararı, değişen koşullara, kanun gereğince uyarlanmaya açıktır.

1. Velayetin Kişi Bakımından Özellikleri

Velayet, sadece ana ve babaya tanınmış bir haktır. Çocuk üzerinde ana ve baba dışında bakım ve gözetime yönelik hak, yetki ve yükümlülük sahipliğinin gündeme gelebileceği diğer kişiler veli değil ancak vasi olabilirler. Ana ve babanın evlilik birliği içinde ya da evlilik birliği sona erdikten sonra olsun, çocukları üzerinde söz söyleme konusunda önceliğinin olduğu kanunun düzenlemesinden de anlaşılmaktadır. Nitekim ana ve baba dışındaki kişilerin veli olamayacağı Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2011/12018, K. 2011/22739 sayılı kararında da ifade edilmiştir: ‘Davacı tarafından açılan velayet davasında, küçüğün velayetinin davalı babadan alınarak davacı babaanneye verilmesi talep edilmiştir. Kanunda velayetin anne ve/veya baba dışındaki kimselere verilmesinin mümkün olmadığı, gerekli görülen hallerde vasi tayin edilebileceği öngörülmüştür. Babaanneye velayetin verilmesi hukuka aykırıdır.’

Ana ve babanın velayet hakkına sahip olması bakımından söz konusu olan özellikler:

• Ana ve baba evliyse, çocuğun velayetini ana ve baba birlikte kullanırlar(TMK 336/1).
• Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir(TMK 337). Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK 337/2). Nitekim bu husus Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin E. 2016/13524, K. 2016/12659 sayılı kararında şu şekilde ifade edilmiştir: ‘Davacı ile davalının evlilik dışı ilişkilerinden 9.11.2007 tarihinde müşterek çocuklarının dünyaya geldiği, baba ile soybağının “tanıma” yoluyla kurulduğu, tarafların bir müddet birlikte yaşadıkları, daha sonra davalının müşterek çocuğu bırakarak ortak haneyi terk ettiği, bir daha çocuğu arayıp sormadığı, babanın evlenip… da yaşadığı, çocuğun babaanne yanında kaldığı, ancak babanın çocukla devamlı ilgilendiği, yargılama sürecinde de çocuğu yanIna aldığı, çocuğun baba ile birlikte yaşadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, annenin velayet görevini yerine getirmediği, velayetin kaldırılması koşullarının (TMK m. 348) oluştuğu, davacı babanın da velayet görevini üstlenmesine engel bir durumunun bulunmadığı anlaşıldığından davanın kabulü ve velayetin davacı babaya verilmesi (TMK. m. 337/2) yerine, davanın reddi ile annenin çocuk üzerindeki velayetinin kaldırılmasına çocuk için vasi atanması için ihbarda bulunmasına karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.’
• Evlilik birliği sona ermemiş ancak ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse, kural olarak eşler velayeti yine birlikte kullanmakla birlikte, hakim velayeti eşlerden birine de verebilir(TMK 336/2).
• Ana ve babadan birinin ölümü halinde çocuğun velayeti, sağ kalan eşe aittir(TMK 336/3).

Nitekim bu konuda önemli bir karar şu şekildedir: ‘Kısıtlanması istenilen B.K.nın anne ve babasının boşanması sonucu velayetinin annesine verildiği, velayet verilen annenin öldüğü, babanın ise sağ olduğu, ihbar üzerine yapılan yargılamada babaya ihbar yapılmadan vasi atandığı anlaşılmaktadır. Velayet hakkındaki hükümler kamu düzenine ilişkin olup, aslolan ergin olmayan çocukların velayet altında bulunmasıdır. Bu nedenle sağ olan babaya ihbarda bulunulması, velayete talip olduğunu açıklaması halinde bu konuda aile mahkemesinde dava açması için süre verilmesi, dava açıldığı takdirde velayet hakkındaki davanın sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.’(Yargıtay 18. Hukuk Dairesi E. 2013/2301, K. 2013/5533)

• Evlilik birliği boşanma ile sona erince çocuğun velayeti, çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir(TMK 336/3). Bizim hukukumuzda boşanma durumunda ana ve babanın çocuk üzerinde ortak velayeti kabul edilmemiştir.

Velayet altına alınabilecek çocuk bakımından söz konusu olan özellikler:

• Velayet kural olarak ergin olmamış çocuklar için öngörülmüş bir kurumdur. TMK 11’e göre, erginlik on sekiz yaşının doldurulmasıyla başlar. Nitekim çocuğun erginliğe erişmiş olmasıyla ana ve babanın çocuk üzerindeki velayeti kendiliğinden kalkar. Bu husus Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E. 2017/2-2418, K. 2017/1720 sayılı kararında şu şekilde ifade edilmiştir: ‘Dava açıldıktan sonra ortaya çıkan bir olgu sebebiyle artık davaya konu edilen talep hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesine gerek ya da neden kalmıyorsa, burada davanın konusuz kalmasından söz edilebilir. Davada müşterek çocuğun ergin olması sebebiyle velayet kendiliğinden ortadan kalktığı için, yerel mahkemece bu durum gözetilerek velayet talebinin konusuz kalması nedeni ile esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinden…’
• İstisnai olarak ergin bir çocuğun üzerinde de ana ve babanın velayeti söz konusu olabilir ki bunun için, erginliğine erişmiş olan çocuğun kısıtlanmış olması gerekir. Bu husus hem TMK 335/2’de hem de TMK 419/2’de ifade edilmiştir. Ergin olan kişinin kısıtlanması halinde kendisine vasi atanmasının değil de ana babasının velayeti altına alınmasının kabul edilmiş olmasının gerekçesinin, kısıtlının kendisini ve mallarını en yakın ve samimiyet ve ciddiyetle ana ve babasının yönetecek olması düşüncesidir.
• Eşlerin evlat edinmiş olmaları halinde, çocuğun velayeti yine eşlerin ortak bir hak ve yükümlülüğüdür(TMK 338).
• Velayet Hakkının Kapsamı

Velayet, ana ve babanın çocuğun, bakım, gözetim ve korunması ile çocuk mallarının yönetimini sağlama amacına hizmet eden bir aile hukuku kurumudur. Velayet hakkı ana ve babanın mutlak haklarındandır, buna bağlı olarak da herkese karşı ileri sürülmesi mümkündür. Ayrıca velayet, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır ki, ana ve baba velayet yetkisini bizzat kendileri kullanmak zorundadır. Ana ve babanın bizzat kullanmakla mükellef oldukları hakları aynı zamanda velayetin kapsamını de çizmektedir. Bunlara baktığımızda:

• Ana ve babanın çocuk ile ilgili konularda karar alırken, onun menfaati gözetmesi(TMK 339/1), olgunluğu ölçüsünde çocuğa kendi hayatını düzenleme olanağı tanımları ve önemli konularda onun düşüncesini göz önünde tutmaları gerekmektedir(TMK 339/3). Buna karşılık çocuğun da ana ve babasının sözünü dinleme (TMK 33/2) ve ana ve babasının rızası dışında evi terk etmeme(TMK 339/4) yükümlülüğü vardır.
• Ana ve baba çocuğu, olanaklarına göre eğitir ve gelişimini sağlayıp onu korurlar(TMK 340). Ayrıca çocuğun dini eğitimini belirleme hakkı da ana ve babaya aittir(TMK 341).
• Ana ve baba çocuğun yasal temsilcisi konumundadır. Onu üçüncü kişilere karşı temsil etmek, onun ad ve hesabına işlem yapmak hakkına sahiptirler(TMK 342). Buna karşılık velayet altındaki çocuk ayırt etme gücüne sahip olması koşuluyla ana ve babanın rızasıyla aileyi temsil edebilir(TMK 344).
• Çocuk ile ana ve babanın menfaatinin çakıştığının kabulüne imkan veren hukuki işlemlerin yapılabilmesi için çocuğa bir vasi atanması gerekmektedir(TMK 345).

1. Çocuğun Korunması

Koruma Önlemleri başlıklı TMK 346’ya göre, ‘Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hâkim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır.’

Yine çocuğun korunması amacına hizmet eden Çocukların Yerleştirilmesi başlıklı TMK 347’ye göre, ‘Çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya çocuk manen terk edilmiş hâlde kalırsa hâkim, çocuğu ana ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir.

   Çocuğun aile içinde kalması ailenin huzurunu onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine göre başka çare de kalmamışsa, ana ve baba veya çocuğun istemi üzerine hâkim aynı önlemleri alabilir.

   Ana ve baba ile çocuğun ödeme gücü yoksa bu önlemlerin gerektirdiği giderler Devletçe karşılanır.’

1. Velayetin Kaldırılması

Velayet, ana ve babaya tanınmış bir yetki olmanın yanında, aynı zamanda çocuğun üstün menfaatlerinin korunmasına hizmet eden bir yükümlülüktür. Ne zaman ki velayetin ana ve babada olması çocuğa zarar vermeye başlar veya velayetin amacı dışına çıkılırsa, velayetin ana ve babadan kaldırılması gündeme gelir. Velayetin kaldırılmasına karar verilebilmesi için,  çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaması ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılması gerekmektedir. Sınırlayıcı sayım ilkesinin geçerli olduğu TMK 348’de iki bent halinde yer alan düzenleme doğrultusunda velayetin kaldırılma koşulları şu şekilde ifade edilebilir:

1. Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.

Görüldüğü üzere, bu bent kapsamında sınırlayıcı bir sayım yapılmamıştır. Velayetin ana ve babadan onların kusurundan kaynaklanmayan sebeplerle alınmasını gerektiren hususlar çok çeşitli olabilir. Bunun somut bir değerlendirmesinin yapılması gerekmektedir. Örneğin ana veya babadan birinin ağır bir trafik kazası sonrası felç olması veya kendisinin bakıma muhtaç hale gelerek kısıtlanması gibi.

‘Dosyada bulunan bilgi ve belgelerden, hem davalı annenin hem de davacı babanın, akıl zayıflığı nedeniyle Türk Medeni Kanununun 405. maddesi uyarınca kısıtlandıkları anlaşılmaktadır. Velayet, kamu düzenine ilişkindir. Türk Medeni Kanununun 348/1 maddesine göre; ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini yerine getirememesi halinde velayet kaldırılabilir. Aynı maddenin 3. fıkrasına göre de, velayet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır. O halde mahkemece Türk Medeni Kanununun 348/3 maddesi uyarınca davalının küçük üzerindeki velayetinin kaldırılarak çocuğa vasi atanması için Sulh Hukuk Mahkemesine ihbarda bulunulması gerekir.’ (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E. 2011/20559, K. 2012/15187)

2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması.

Örneğin, çocukla hiç ilgilenmeyip onu başıboş bırakmaları ve çocuğun kötü alışkanlıklar edinmesi gibi.

‘Anne ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerle velayet görevini gereği gibi yerine getirmemesi; ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır bir biçimde savsaklamaları halinde hakim velayet hakkını kaldırabilir. Toplanan delillerden küçüğün babası ölmüş, annenin ise yaşam tarzı itibarıyla velayet görevini gereği gibi yerine getirmediği ve bu yaşam tarzı sebebiyle hakkında ceza davasının da bulunduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece davanın kabulüyle küçüğün annede olan velayetinin kaldırılmasına, küçüğe vasi tayini için vesayet makamına ihbarda bulunulmasına karar vermek gerekir.’ (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E. 2013/4373, K. 2013/7946)

3. TMK 349: Ana veya babanın yeniden evlenmesi hali

Ana veya babanın yeniden evlenmesi ancak çocuğun menfaatinin gerektirmesi halinde velayetin kaldırılması ve hatta durum ve koşullara göre vasi atanmasını gerektiren bir durumdur. Yani velayet hakkına sahip ana veya babanın evlenmesi mutlak surette velayetin kaldırılması sebebi değildir. Bu husus Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin E.2015/20121, K. 2015/20009 sayılı kararında velayetin değiştirilmesi bakımından şu şekilde ifade edilmiştir: ‘Müşterek çocuğun velayeti anneye bırakılmış olup …Davalı annenin yeniden evlenmiş olması velayetin değiştirilmesi nedeni olmadığı gibi, davalının boşandığı, ailesiyle ve müşterek çocuk ile birlikte yaşadığı da toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Velayetin değiştirilmesini gerektirecek başkaca nedenlerin varlığı da kanıtlanamamıştır. Çocuğun yaşı dikkate alındığında; alıştığı uyum sağladığı ortamdan ayrılmasının onun yüksek yararına uygun olmadığı da ortada olduğundan velayetin değiştirilmesine ilişkin talebin reddi gerekir.

1. Velayetin Kaldırılmasının Sonuçları ve Durumun Değişmesi

Velayetin kaldırılmasını gerektiren sınırlı sayıda kabul edilmiş sebeplerden birinin varlığı halinde, velayet mahkeme kararıyla, sebebi gerçekleştiren ana veya babadan ya da her ikisinden de kaldırılır. Son durumda çocuğa bir vasi atanması gerekecektir. Bu husus Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2017/5362, K. 2017/14895 sayılı kararında şu şekilde ifade edilmiştir: ‘Mahkemece davacı annenin ortak çocuklar üzerindeki velayetinin kaldırılmasına, davalı babanın hükümlü olması sebebiyle velayetin babaya da bırakılmasının mümkün olamayacağından bahisle vasi tayini için Sulh Hukuk Mahkemesine ihbarda bulunulmasına karar verilmiştir. Davalı baba; çocuğu fuhuşa teşvik ve aracılık etmek suçu ile birlikte başkaca suçlardan hükümlü olup baba yönünden de velayetin kaldırılması şartları oluşmuştur. O halde davalı babanın da ortak çocuklar üzerindeki velayetinin kaldırılmasına karar verilmesi ve ayrıca velayetin kaldırılmasının hükümde adı yazılı olan mevcut ortak çocuklarla sınırlı olduğunun belirtilmesi gerekir.’

Velayetin kaldırılması sebeplerinden birini hâkim öğrenirse, buna yönelik herhangi bir talep olmasa da re’sen harekete geçerek velayetin kaldırılmasına karar verebilir. TMK 348/3’de ifade edildiği üzere, velayetin kaldırılması kararı kural olarak mevcut veya doğacak bütün çocukları kapsar.

Velayetin kaldırılması halinde TMK 350’ye göre, ‘Velâyetin kaldırılması hâlinde ana ve babanın çocuklarının bakım ve eğitim giderlerini karşılama yükümlülükleri devam eder.

Ana ve baba ile çocuğun ödeme gücü yoksa bu giderler Devletçe karşılanır.

Nafakaya ilişkin hükümler saklıdır.’

Velayetin kaldırılmasında çocuğun menfaatlerinin koruması ve gelişiminin olumsuz etkilenmemesi düşüncesinden hareket edilmesi karşısında, TMK 351’de velayetin kaldırılması sebeplerinin ortadan kalkması halinde, re’sen veya talep üzerine velayetin, ana veya babaya mahkeme kararıyla geri verileceği ifade edilmiştir.

• Velayetin Değiştirilmesi

Velayetin değiştirilmesine imkân veren TMK 183’e göre, ‘Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re’sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.’

Velayetin değiştirilmesine ilişkin birkaç emsal karara bakmakta fayda vardır.

‘Velayetin düzenlenmesinde asıl olan çocuğun üstün yararıdır. Aile Mahkemesi bünyesinde bulunan psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzmanlardan, her iki ebeveynin yaşadıkları yerde ve çocukla görüşmek suretiyle inceleme ve rapor istenip; tarafların barınma, gelir, sosyal ve psikolojik durumlarına göre çocuğun sağlıklı gelişimi için velayeti üstlenmeye engel bir durumun bulunup bulunmadığının araştırılması ve ebeveynlerinden hangisi yanında kalmasının çocuğun menfaatine olacağı tespit edilerek bir karar verilmesi gerekir.’ (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E. 2016/23759, K. 2017/319)

‘Velayetinin değiştirilmesi istenilen müşterek çocuk idrak çağında olduğundan kendisini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etmeye olanak tanınması ve görüşlerine gereken önemin verilmesi gerekir. Velayet düzenlemesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir. Çocukla ilgili karar verilirken, çocuğun farazi düşüncesi esas alınacaktır. Bu bakımdan müşterek çocuğun mahkemece veya istinabe suretiyle eğitim, kültür, yaşam olanakları bakımından nerede yaşamak istediği konusunda bilgilendirilerek, velayet hakkındaki tercihinin kendisinden sorulması ve psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacı niteliğindeki uzman veya uzmanlardan müşterek çocuğun anne ve baba yanındaki barınma ve yaşama koşullarını da değerlendirir içerikte sosyal inceleme raporu da istenmeli, tüm deliller birlikte değerlendirilip, ebeveynlerinden hangisi yanında kalmasının çocuğun menfaatine olacağı tespit edilerek sonucuna göre karar verilmelidir.’ (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E. 2015/10653, K. 2015/22807)