Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Dönme ve Fesih
Genel Olarak Dönme ve Fesih
Borçlar hukukuna hâkim olan ilkelerden en önemlisi ahde vefadır. İcap ve kabul ile kurulan bir sözleşmenin usulüne uygun şekilde ifa edileceğine ilişkin tarafların haklı bir güveni vardır. Örneğin ifa yeri ve ifa zamanının sözleşmede kararlaştırılması halinde ona uygun, buna yönelik bir kararlaştırma yoksa TBK’nin yardımcı hukuk kurallarına göre ifanın gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Sözleşenler arasında en önemli sözleşme ihlali olarak görülmüş olan ifa zamanının geçirilmiş olması hali, TBK 117 vd. hükümlerinde özel olarak düzenlenmiştir Temerrüt olarak ifade edilen bu durum, borçlunun ifada nitelikli bir gecikmesi anlamına gelmektedir. Ancak belirtmekte fayda vardır ki, gecikmiş her ifa temerrüdün sonuçlarını doğurmaz. TBK 117/1’de belirsiz vadenin varlığı halinde borçlunun temerrüde düşebilmesi için ayrıca ona alacaklı tarafından ihtar edilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Belirli vade olarak kabul edilen (örneğin net bir tarih, gerçekleşeceği kesin olan bir olay) hallerin varlığı halinde ise temerrüt için ihtara gerek yoktur. Ayrıca temerrüdün varlığı da tek başına sözleşme ile bağlılıktan kurtulmaya imkân vermez. Bunun için kural olarak borçluya son bir şans olarak süre verilmelidir. TBK 124’de belirtilen süre verilmesini gerektirmeyen haller bu durumdan aridir.
Yukarıda ifa edilen temerrüt durumunun varlığının en önemli sonucu TBK 125 gereğince sözleşmeden dönme imkânı vermesidir. Dönme, ani edimli sözleşmelerde sözleşmenin kurulmadan önceki duruma geri dönülmesini ifade eder. Fesih ise, sürekli edimli borç ilişkilerinde sözleşme ilişkisinin ileriye etkili olarak sona ermesini ifade etmektedir.
- Genel Olarak Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş tipik bir sözleşme değildir. Taşınmaz satış vaadi ve eser sözleşmesinin tipik unsurlarını içeren karma bir sözleşmedir. Taşınmaz satış vaadinin esaslı unsurlarından biri olan ileride taşınmazı satma sözü verme ile eser sözleşmesinin esaslı unsuru olan yüklenicinin bir eser meydana getirme ediminin karşılıklılık ilişkisi içerisinde olması arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin unsurlarıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, noterde düzenleme şeklinde yapılmalıdır. Söz konusu şekil geçerlilik şeklidir. Nitekim şekle aykırı bir sözleşmeden taraflara talep hakkı doğmayacağı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E.197/15-1613, K. 1982/565 sayılı kararında şu şekilde ifade edilmiştir: ‘Taraflar arasında kurulan 18.5.1973 günlü ve 6248 sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi noterlikçe resen düzenlenmemiş; taraflarca dışarıda yazılıp imzaları Noterlikce onanmıştır. O halde, anılan sözleşme hukuken geçerli değildir. Oysa davacının borca aykırılık nedeniyle ( fesih ) isteyebilmesi, sözleşmenin geçerli bir biçimde kurulmuş olmasına bağlıdır. Çünkü, hukuken hüküm ifade etmeyen, geçersiz bir sözleşmenin feshini istemekte hukuki yararın varlığından söz edilemez.’
Kabul edildiği üzere arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. İş sahibi inşaat bitince taşınmazından genellikle bağımsız bölümlerden bazılarının mülkiyetini naklederek borcunu ifa ederken, yüklenici karşı tarafın arsasında bir konut meydana getirerek borcunu ifa eder. Yüklenicinin edimini ifa etmesi uzun bir zamana yayılmış olsa da iş sahibinin ifa menfaati inşaatın teslimi ile tek seferde gerçekleşecektir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi iş sahibinin arsanın mülkiyetini devrettiği ve yüklenicinin de iş bitince iş sahibinin payına düşen arsa paylarını(bağımsız bölümleri) devretmesi şeklinde de uygulama alanı bulmaktadır. Bu tarz bir durumda sözleşmenin tapuda resmi şekilde yapılması gerekir. Bu durumda genellikle borcun ifasını güvence altına almak için taşınmaz üzerinde ipotek tesis edilir.
- Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Temerrüt Sebebiyle Dönme
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde hemen her zaman belirli veya kesin bir vade kararlaştırılır. Bu kararlaştırılan zaman, yüklenicinin inşaatı tamamen bitirip iş sahibine teslim etmesi gerektiği anı ifade eder. Örneğin 15.03.2020’de akdedilen bir sözleşmede anahtar teslim olarak ifade edilen tüm işlerin tamamlanıp teslimi için öngörülen zaman 15.05.2021 ise, yüklenici bu tarihte teslim faaliyetini gerçekleştirmelidir. Belirlenmiş bu zamanın geçirilmesi yüklenicinin temerrüde düşmesine sebep olursa da kesin vade anlamına gelen ifadelerin olmadığı durumlarda(en geç, kesinlikle), iş sahibi yükleniciye uygun bir süre tanımak zorundadır ki sözleşmeden dönme hakkını kullanabilsin. Ancak kesin vade olmasa da süre verilmesinde herhangi bir fayda olmayacağının anlaşıldığı durumlarda(örneğin vade tarihinde yüklenicinin inşaatın daha %50’sini tamamlamış olması), iş sahibi doğrudan sözleşmeden dönebilme imkânına sahiptir.
Dönme hakkı niteliği itibariyle yenilik doğuran bir haktır. Yükleniciye ulaşması ile hüküm ve sonuçlarını doğurur ve sözleşme Yargıtay tarafından kabul edilen görüşe göre geçmişe yani sözleşmenin kurulmasından önceki zamana doğru tasfiyeye girer. Bu da yüklenicinin ve iş sahibinin verdiklerini iade etmelerini gerektirir. Yüklenici genellikle iş sahibinin arsasına inşaat yapmaktadır ve bütünleyici parça kuralı gereğince(üst arza tabidir) arsa üzerindeki yapı iş sahibinin mülkiyetinde olduğundan, iş sahibi yükleniciye inşaatın yapılması için harcanan malzeme ve işçilik masraflarını ödeme borcu altında olacaktır.
‘Yüklenici sözleşmenin feshinin haklı olup olmadığına bakılmaksızın gerçekleştirdiği yasal imalâtların dönme iradelerinin birleştiği ya da dönmeye ( feshe ) ilişkin mahkeme kararının kesinleştiği tarihteki mahalli piyasa rayiçleri ile bedelini arsa sahibinden isteyebilecektir.’ (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2018/3318, K. 2019/1504)
- Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü Sebebiyle Fesih
Ani edimli bir sözleşme olduğunu ifade ettiğimiz arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kural olarak iş sahibinin sözleşme ile bağlılıktan kurtulması dönme ile mümkün olmaktadır. Ancak uygulamada bu alanda meydana gelebilecek hakkaniyetsiz sonuçların giderilmesini sağlamak amacıyla Yargıtay, inşaatın vade tarihinde belli bir orana gelmiş olması halinde, iş sahibinin dönme şeklinde ifade ettiği iradesinin fesih olarak sonuç doğuracağını kabul etmektedir.
‘Gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesi %90 ve üzeri orana ulaşmış olmalıdır. Bunun için yüklenicinin işten el çektiği tarihte inşaatın fiziki durumunun tespitinde ve yapılan işin tüm işe oranının saptanmasında zorunluluk vardır. Böylece işin arz ettiği özellik, işin kapsamı ile birlikte değerlendirilerek feshin ileriye etkili mi, yoksa geriye etkili mi sonuçlar doğuracağı üzerinde durulması gerekir.’ (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2018/4947, K. 2019/3227)
Bugün uygulamada inşaat seviyesinin %90’lara ulaşmış olması halinde sözleşme ileriye etkili olarak tasfiye edilecek ve sözleşmedeki karşı edim de bu oran nazara alınarak yükleniciye verilecektir. Örneğin; projede 100 adet bağımsız bölümün yapılacağı ve bunların yarısının yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmış ancak yüklenici vade tarihinde %90 oranında iş yapmış ve iş sahibi temerrüdün kendisine tanıdığı dönme hakkını kullanmış ise, Yargıtay uygulaması gereğince bu fesih olarak kabul edilecek ve yüklenici, iş sahibinden 45 adet bağımsız bölümün tapusunu isteyebilecek, işi tamamlasaydı elde edeceği kalan 5 bağımsız bölüm ise iş sahibinin inşaatı tamamlama bedelinin yansıması olarak kendisinde kalacaktır.
Belirtmek gerekir ki, %90’a varan inşaat düzeyinin mevcudiyeti feshin sonuçlarının uygulanmasını gerektirir. Ancak tarafların sözleşmede inşaatın seviyesi ne olursa olsun temerrüt sonucunda iş sahibinin iradesinin dönme olarak algılanacağını kararlaştırmaları geçerli kabul edilmektedir.
Ayrıca %90 seviyesine varmayan inşaatlar bakımından Yargıtay, iş sahibine feshin sonuçlarının uygulanmasını kabul edip etmediğini sorarak ona göre hareket edilebileceğini belirtmektedir. Yani %60 seviyesinde kalan bir inşaat için hâkim, iş sahibine feshe izin veriyor musun diye sorduğunda ve olumlu yanıt aldığında, yukarıdaki örnek kapsamında yüklenici 30 bağımsız bölümün tapusunu talep edebilecektir.
‘Mahkemece inşaatın gerçekleştirme seviyesi %77,50 olmasına rağmen arsa sahibince kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin ileriye etkili feshini talep ederek dava açtığı bina inşaatının seviyesi itibariyle 25.01.1984 gün 1983/3 Esas ve 1984/1 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararında belirtilen oranda yapılmamış olması sebebiyle akdin ileriye etkili feshinin koşulları oluşmamış ise de, Dairemizin 07.04.2004 tarih 2003/4795Esas ve 2004/1968 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, geriye etkili fesih talep edebilecek olan davacı arsa sahibinin kendi iradesiyle sözleşmenin ileriye etkili feshini talep ettiği durumlarda, imalâtın gerçekleşme seviyesine bakılmaksızın akdin ileriye etkili feshine…’(Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2018/4947, K. 2019/3227)
Ayrıca belirtmekte fayda vardır ki, vade tarihinden iş sahibinin sözleşmeyi feshettiği tarihe kadar işlemiş gecikme tazminatı ve eğer kararlaştırılmışsa cezai şart varsa, fesih ileriye etkili sonuç doğuracağından bunların varlığı etkilenmez ve talep edilebilirler. Oysa sözleşmeden dönme halinde fer’i nitelikteki cezai şartın talep edilebilmesi mümkün değildir.
Dönme ve fesih hakkı birer yenilik doğuran haklar olmalarından dolayı tek taraflı olarak kullanılıp hukuki sonuç doğurmaları asıldır. Ancak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından bu kurala içtihatlarla bir istisna getirilmiştir. Bu husus Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin E. 2016/6059, K. 2020/1489 sayılı kararında şu cümlelerle ifade edilmiştir: ‘Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların fesih iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı “sözleşmenin feshi” davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, tek taraflı irade beyanı ile olmamakta, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır.’
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenici TTK 12 gereğince çoğu zaman tacir sıfatını haizdir. Arsa sahibinin ise 6502 sayılı TKHK kapsamında tüketici sıfatına sahip olduğu söylenemez. Zira iş sahibinin arsasının elde edeceği bağımsız bölümler sayesinde gelir elde etme saikiyle hareket ettiğini söylemek yanlış olmayacaktır. O yüzden yüklenici ve iş sahibi arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir.
‘Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 Sayılı Yasa’da tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine konu işin üst düzey teknolojiyi gerektirmesi, sözleşme kapsamında taşınmaz satış vaadi ve inşaat sözleşmelerinin de bulunduğu nazara alındığında 6502 Sayılı Kanun’da kanun koyucunun salt kullanma ve tüketme amacına yönelik mutfak, dolap yaptırmak, araç tamiri yapmak gibi dar kapsamlı eser sözleşmelerini kastettiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin ise bu kapsamda olmadığının kabulü gerekir.’(Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E. 2016/5089, K. 2019/3869)