Aşırı İfa Güçlüğü/Sözleşmenin Değişen Koşullara Uyarlanması (TBK 138)

1. Genel Olarak

Türk hukukunda temelini dürüstlük kuralından alan ahde vefa(pacta sund servanda) ilkesi sözleşmeler hukukunun saç ayağını oluşturur. Bunun anlamı ise, tarafların akdettikleri sözleşme hükümlerine sadık kalarak edimlerini ifa edecek olmalarıdır. Türk hukukunda genel olarak bu teorinin temelini oluşturduğu düşünülen uyarlamaya imkân veren kural, eski BK zamanında sadece özel hükümler arasında eser sözleşmesi bakımından düzenlenmişken, TBK ile birlikte genel hükümler arasında düzenlemeye kavuşarak tüm sözleşmeler bakımından uygulanabilme imkânını elde etmiştir. Böylelikle eski kanun döneminde yargı kararlarıyla dürüstlük kuralı temelli yapılan uyarlamalar, kanuni bir dayanak elde etmiştir. TBK 137.madde şeklinde tasarıda kendine yer bulan bu düzenleme, teselsül hükmü sebebiyle m.138 olarak yasalaşmıştır. Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, düzenlemesinin esasını işlem temelinin çökmesi teorisi oluşturmaktadır.

1. TBK m.138’in Uygulanma Koşulları

Taraflar arasında nisbi bir borç ilişkisi meydana getiren sözleşmelerin ahde vefa ilkesine körü körüne bağlı kalınarak ifasının istenmesi her zaman mümkün olmayabilir. Bunu öngören kanun koyucu bir nevi edimlerin ifası aşamasında bozulan dengenin adaletli bir şekilde tesisi için Türk Borçlar Kanunu’nda Aşırı İfa Güçlüğü başlıklı 138.maddeye yer vermiştir. İlgili hüküm şu şekilde kaleme alınmıştır: MADDE 138– Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Yargıtay HGK’nın 18.11.1998 tarihli, 815/835 tarihli kararı, eski BK döneminde uyarlama davaları bakımından konuya büyük ölçüde ışık tutmaktadır: “…Sözleşme hukukunda asıl olan sözleşmeye bağlılık ilkesi olup, bu ilke hukuksal güvenlik, doğruluk ve dürüstlük kuralının gereği olarak sözleşme hukukunun temelini oluşturur. Ne var ki; BK’nın 282. maddesinde belirtilen olağanüstü durumların sözleşmede önceden var olan sözleşme adaletini bozduğunda, taraflar daha önce bunlara karşı bir önlem de almadıklarından sözleşmede bir boşluk olması ve işlem temelinin sarsılması söz konusu olur. Bu durumda hâkimin sözleşmeye müdahalesi ile taraf iradelerine de önem verilerek yorum yoluyla sözleşmenin dürüstlük kuralına uygun hale getirilmesi sağlanır. Sözleşme hukukuna egemen olan sözleşmeye bağlılık ( Ahde Vefa -Pacta Sund Servande ) ilkesine göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi uygulanmalıdır. Sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, kararlaştırılan edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeniyle değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Ancak, sözleşmenin yapıldığında karşılıklı edimler arasında olan denge sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. İşte bu durumda sözleşmeye bağlılık ve sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki hâsıl olur ve artık bu ilkeye sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet ( TMK m. 2,4 ) kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelir. Hukukta bu zıtlık ( Clausula Rebus Sic Stantibus -Beklenmeyen Hal Şartı ) sözleşmenin değişen şartlara uydurulması ilkesi ile giderilmeye çalışılmaktadır. Tarafların iradelerini etkileyip sözleşmeyi yapmalarına neden olan şartlar daha sonra önemli surette değişmişse artık taraflar o akitle bağlı tutulamazlar, değişen koşullar karşısında TMK’nın 2. maddesi uyarınca sözleşmenin yeniden düzenlenmesi imkânı hâsıl olur. Önceden görülmeyen değişikliklerin borcun ifasını güçlendirmesi halinde “işlem temelinin çökmesi” gündeme gelir. İşlemin temelinin çöktüğünü kabul eden hâkim, duruma göre alacaklı lehine borçlunun edimini yükseltmeye, borçlu lehine onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar vermek suretiyle sözleşmeyi değişen şartlara uydurur. Bir başka deyişle sözleşmeye müdahale eder. İşlem temelinin çöküşüne ilişkin uyuşmazlıkların giderilmesinde kaynak olarak TMK’nın 1, 2 ve 4. maddelerinden yararlanılacaktır. İşlem temelinin çöktüğünün dikkate alınması dürüstlük kuralının gereğidir. Diğer bir anlatımla durumun değişmesi halinde sözleşmede ısrar etmek dürüstlük kuralına aykırı bir tutum olur. Değişen durumların sözleşmede kendiliğinden bulunan sözleşme adaletini bozması üzerine taraflar bu haller için bir tedbir almadıklarından sözleşmede bir boşluk vardır. Bu boşluk sözleşmenin anlamına ve taraf iradelerine’ önem verilerek yorum ile ve dürüstlük kuralına uygun olarak doldurulur. Bu yönteme sözleşmenin yorum yoluyla düzeltilmesi veya değişen hal ve şartlara uyarlanması denilir…” Maddenin lafzından(sözünden) da anlaşılacağı üzere uyarlama talep edebilmenin dört koşulunun olduğunu söyleyebiliriz.

1. Sözleşme kurulduktan sonra, tarafların edimleri arasındaki denge borçludan sonuçları yüklenmesi istenemeyecek kadar büyük ölçüde bozulmuş olmalıdır. (‘Denge büyük ölçüde bozulmuş değilse borç sözleşmeye göre ifa edilecektir.’ 4. HD. 10.10.1978, 12581/11161) Dengenin büyük ölçüde bozulup bozulmadığı her somut olay bakımından ayrı bir değerlendirmeyi gerektirmekle birlikte örneğin, borçlu aşırı ifa güçlüğüne rağmen edimini ifa edebilecek ekonomik duruma sahip olsa bile gene de m.138’in sunmuş olduğu imkânlardan yararlanabilir.
2. Edimlerin dengesindeki değişiklik sözleşme yapılırken öngörülemeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durumdan ileri gelmelidir. Örneğin; savaş, ekonomik kriz, devalüsyon, doğal afetler, ithalat veya ihracat yasakları gibi.

Aşırı ifa güçlüğünün tüketici sözleşmeleri bakımından uygulanmasına ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun tüketicinin korunması şeklindeki maddi hukuk ilkesini nazara almayan ve buna bağlı olarak da yerinde olmayan  Esas No : 2017/13-515 Karar No: 2019/1233 kararı ise şu şekildedir: ‘Somut olayda da davacı kendi özgür iradesi ile TL üzerinden ve kredi faizi ödemek suretiyle konut kredisi kullanabilecekken, JPY üzerinden kredi kullanmış, döviz artışlarının başlamasına kadar yaklaşık üç buçuk yıl sözleşmeyi benimseyerek taksitlerini ödemiştir. …günümüz ülke koşullarında ilerleyen yıllarda dövizde ödeme güçlüğü doğuracak dalgalanmalarla karşılaşabileceğini de öngörebilir durumdadır. Sözleşmenin imzalanmasından sonra değişen koşulların ödeme güçlüğü doğurması yukarıda izah edildiği üzere tek başına sözleşmenin uyarlanması için yeterli olmadığından, Yerel Mahkemece uyarlama için aranan öngörülemezlik koşulunun somut olayda gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceğinin gözetilmemesi hatalıdır.’ (Benzer şekilde Hukuk Genel Kurulunun 12.11.2014 tarihli, 2014/13-1614 E., 2014/900 K. sayılı kararı) Söz konusu kararda Hukuk Genel Kurulu kredi alanın sözleşmeyi yabancı para üzerinden yapmasını ve Türkiye koşullarında dövizde meydana gelebilecek dalgalanmaların, kredi veren bir kurum karşısında yer alan tüketici için öngörülebilir olduğunu ifade etmiştir. Bunun doğrudan kabulü mümkün değildir zira küçümsenemeyecek kadar örneğin 10 yıl dolaylarında sabit seyreden bir kura güvenen kişi için meydana gelen büyük dalgalanmalar öngörülebilir kabul edilemez. Yargıtay dairelerinin de yakın zamanda Japon Yeni’ne yönelik içtihadı Hukuk Genel Kurulu’nunki ile aynı yöndedir. (bknz. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, E.2017/2723 K.2020/1767 T. 10.2.2020).

3. Aşırı ifa güçlüğü yaratan olgu borçludan kaynaklanmamalıdır. Burada borçlunun kusurundan değil riziko alanından kaynaklanmama şartını aramak gerekir. Edimler henüz ifa edilmemiş veya borçlu aşırı ifa güçlüğünden doğan haklarını saklı tutarak ifada bulunmuş olmalıdır. Aşırı ifa güçlüğü yaratan duruma rağmen haklarını saklı tutmadan edimini ifa eden borçlu, sonradan TBK 138’e dayanmasını dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecek şekilde ileri süremez.

Nitekim Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin E. 2013/11149, K. 2013/26086 sayılı kararında davanın açıldığı zaman itibariyle sözleşmenin değişen koşullara rağmen benimsenmiş olduğu hususu vurgulanmıştır: ‘Dava kredi geri ödemesinin başladığı tarihten yaklaşık 3 yıl 7 ay sonra açılmış olup, ödenen taksitler yönünden talep edenin temerrüde düşmediği de dikkate alındığında davacının sözleşmeyi benimsediğinin de kabulü gerekir. Sözleşmenin kuruluşundan sonra değişen hal ve şartların olağanüstü ve objektif nitelikte olmayan nispi bir oransızlığın, tek başına sözleşmenin uyarlanması için yeterli olmadığı sözleşme tarihinde ödenen taksitler ile ülkemizdeki yatırım enstrümanlarının özelliğine göre TL bazında olan borçlanma arasında fahiş bir farkın oluşmadığı, risk aralığında kaldığı kabul edilmeli…’ Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin E.2017/8736, K.2019/3711 künyeli kararına konu olayda, 1971 yılında tesis edilen bir ipoteğin(12.000,00TL), 2005 yılında Türk Parasından 6 sıfır atılması sonucunda ipoteğin değerinin düştüğünü ve bunun sözleşmenin edimleri arasındaki dengeyi olağanüstü şekilde bozan durumlar arasında yer aldığı ve ipoteğin değerinin 58.278,91 TL’ye uyarlanması gerektiği bilirkişilerce tespit edilmiştir.(Ancak dava yaklaşık 38 yıl kadar sonra açıldığından, sözleşmenin değişen koşullara rağmen benimsendiği gerekçesiyle Yargıtay tarafından yasaya uygun bulunmamıştır.)

• TBK m. 138’in Hükümleri

Kabul edildiği üzere somut bir uyuşmazlıkta yukarıdaki dört koşulun bir arada bulunması gerekmektedir. Bunun akabinde aşırı ifa güçlüğü içerisinde olduğunu iddia eden borçlu, hâkimden öncelikle uyarlama talep etmelidir. Hâkim bu uyarlama sırasında sadece davacının durumunu değil davalının da durumunu ve uyarlama sonucunda meydana gelebilecek riskleri de nazara almalıdır. Eğer ki hâkim, sözleşmenin uyarlanması için her iki tarafın menfaatine de hitap edecek bir çözüm olmadığı kanaatine varırsa, borçlu bu durumda sözleşmeden dönme hakkını kullanabilecektir. Kanun metinine bakıldığında aşırı ifa güçlüğü içerisinde bulunan tarafın uyarlama için dava açması ve hâkimin de koşulları değerlendirerek talebe yönelik bir karar vermesi gerekmektedir. Ancak aynı husus sözleşmeden dönme bakımından açıkça ifade edilmemiştir. Borçlu tarafından dava yoluna başvurmaksızın sözleşmenin uyarlanmasının mümkün olmadığı gerekçe gösterilerek dönme hakkının kullanılması(kural olarak şekle tabi olmayan ve karşı tarafa varması gereken bir irade beyanı) ancak dönmeyi gerektirmeyen bir durumun varlığı halinde, sözleşme esasında hüküm ve sonuçlarını doğurmaya devam ediyor olacağından ve ilgili taraf sözleşmeden döndüğünü düşünerek ifayı da gerçekleştirmeyeceğinden, borca aykırı davranışının sonuçlarına katlanmak zorunda kalacaktır. Ayrıca sözleşenlerin dava dışında uyarlamaya yönelik anlaşamamış olmaları halinde, uyarlama talebiyle dava açan tarafın davası, uyarlamanın mümkün olmadığı gerekçesi ile(HMK 26-Taleple Bağlılık) hâkim tarafından reddedilecek olursa, dönme hakkını kullanmak isteyen taraf ayrıca sözleşmeden dönmeye yönelik talep barındıran bir dava açacaktır. Bu ise yargılama giderleri ve harç masrafları düşünüldüğünde ekonomik zorluk içinde bulunan tarafın daha fazla mağdur olması anlamına gelecektir. Bu yüzden TBK 138.maddenin uygulanması bakımından terditli bir dava(HMK 111) açılmasında hem yukarıdaki gerekçelerle hem de usul ekonomisi bakımından fayda bulunmaktadır. Ayrıca aşırı ifa güçlüğü meydana getiren durumun -hukuki ilişkiyi çekilmez hale getiren sebep-  ne zaman ortaya çıkmış olduğu da önemlidir. Zira sözleşmenin kurulduğu zaman, TBK 32 ve TBK 138 düzenlemelerinden hangisinin uygulama alanı bulacağını da(HMK 33)belirlemektedir. Nitekim sözleşmenin kurulduğu sırada böyle bir sebep mevcut olmakla birlikte taraflarca farkına varılmamış ise, ancak TBK 32’de yer alan saik yanılmasının şartları gerçekleşmiş ise sözleşme bir yıllık hak düşürücü süre(TBK 39) içinde iptal edilebilir. TBK 138’in açık lafzı karşısında uyarlama ancak sözleşmenin kurulmasından sonraki durumlar için uygulama alanı bulabilir. İddia edilen sebebin hangi düzenlemenin uygulanacağını ortaya koyabilmesi ise genel ispat kurallarına tabidir(HMK 190). Bu husus Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2012/8250 K. 2013/2623 sayılı kararında şu şekilde ifade edilmiştir: ‘Sözleşme kurulduktan sonra, tarafların edimleri arasındaki denge, borçludan sonuçları yüklenmesi istenemeyecek kadar büyük ölçüde bozulmuş olmalıdır. Şayet aşırı ifa güçlüğü sözleşme kurulduğu sırada da mevcut olup sadece taraflarca bilinmiyorsa, bu TBK m. 138 hükümlerine değil, şartları varsa yanılma ( TBK m. 30 vd. ) hükümlerine göre iptale konu olabilir. Sonradan ortaya çıkan ifa güçlüğünün, mutlaka borçlunun ekonomik olarak mahvına veya ağır zararına yol açacak olması gerekmez. Maddede, “kendisinden ifanın istenmesinin dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir” olması yeterli görülmüştür. Elbette bu değerlendirmede, karşı tarafın durumu da göz önüne alınacaktır.’ Yine benzer şekilde özel düzenleme olan TMK 176(yoksulluk nafakası) ve TMK 331.(iştirak nafakası) maddelerinin işlem temelinin çökmesi teorisinin bir yansıma olduğu da görülmektedir. Bunlara yönelik Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin E. 2008/12834 K. 2008/14964 sayılı kararı ise şu şekildedir: ‘Anlaşma gereği davalı eş için aylık 2500 USD yoksulluk nafakası ve müşterek çocuk için aylık 2500 USD iştirak nafakasına hükmedilmiştir. … Tarafların mali durumlarının değişmesi irat şeklinde ödenmesine karar verilen nafakanın arttırılması veya azaltılmasını gerektirebilir. Örneğin, alacaklının ( davalının ) yoksulluğu azalmış veya büsbütün ortadan kalkmıştır; ya da borçlunun ( davacının ) mali veya gelir durumu kötüleşmiştir. Nitekim Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2019 Tarihli bir kararında kira bedelinin uyarlanması için nelerin nazara alınacağını şu şekilde ifade etmiştir: ‘uzman üç kişilik bilirkişi kurulundan, tüm bu veriler, kiralananın niteliği, kullanma alanı, konumu, bölgedeki kira parasını da etkileyecek normalin üstündeki imar ve ticaret değişiklikleri, emsal kira paraları, vergi ve amortisman giderlerindeki artışlar, döviz kurlarındaki ani ve aşırı iniş ve çıkışlar ile ülkeyi sarsan ciddi ekonomik kriz veya doğal afetlere bağlı ödeme esaslarının yeniden düzenlenmesini gerektirecek olayların varlığı araştırılıp değerlendirilmek suretiyle bir rapor alınmalı…’