Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Eksik ve Ayıplı İş
Genel Olarak
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin borcu bir eser meydana getirmektir. Bu ise eser sözleşmesinin esaslı unsurunu teşkil eder. Bu sebeple arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin edim borcunun kapsamı ve ifası bakımından TBK 470 vd.’nda yer alan eser sözleşmesi hükümlerinin niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanmasında bir engel yoktur. Mesela yüklenicinin özen ölçütü ve eserin tesliminden sonra yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bakımından da uygulama alanı bulur.
İş sahibi teslimi sözleşmede ifade edildiği şekilde talep edebilme hakkına sahiptir. Yüklenici de bu talebin koşullarını sağlamakla mükelleftir. Yüklenicinin meydana getirdiği eser kararlaştırılan şekilde teslime arz edilmemişse, iş sahibi ifanın usulüne uygun sunulmadığını belirterek ifayı kabulden kaçınabilir. İfadan kaçınması haklı bir sebebe dayandığından kendisi alacaklı temerrüdüne de düşmez. Zaten vadesinde usulüne uygun bir ifa teklif etmeyen yüklenici, borçlu temerrüdüne düşecektir.
Bazen de sözleşmede eserin ne şekilde teslim edileceğinin belirtilmesine karşın yapıda bazı eksiklikler olabilir. Bunların önem derecesinin düşük olması, daha doğru bir deyimle iş sahibine teslimi kabulden kaçınma imkânı verecek derecede önemli olmamaları halinde ise, teslim kabul edilmek zorunda kalınabilir ve ifa etmemeye ilişkin hükümlerin uygulama alanından çıkılmış ve gereği gibi ifa etmeme hükümlerinin uygulama alanına girilmiş olur. Böyle bir durumda teslimden sonra iş sahibi, TBK 112 vd. uyarınca gereği gibi ifa etmeme hükümlerine dayanabilir.
Yine eser teslim edilmiş ancak kararlaştırılan özellikleri taşımıyorsa yüklenicinin ayıp sorumluluğu söz konusu olabilir.
‘Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır.’(Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2019/300, K. 2019/5105)
İnşaat hukukunda eksik iş-ayıplı iş ayrımının yapılması sonucunu doğuran söz konusu haller, uyuşmazlığa uygulanacak kanun maddelerinin belirlenmesi ve iş sahibinin yükleniciye başvurmadan önce gerçekleştirmesi gereken külfetlerinin olup olmadığı noktasında önem arz eder.
- Eksik İş ve Ayıplı İş Kavramları
Eksik iş, sözleşmede kararlaştırılan ya da dürüstlük kuralı gereğince sözleşme konusu şeyde bulunması gereken hususların yüklenici tarafından hiç yapılmamış olmasıdır. Ayıplı iş ise, sözleşme veya dürüstlük kuralı gereğince sözleşme konusu şeyde bulunması gereken hususların, kararlaştırılan ya da dürüstlük kuralına uygun nitelikte olmamasıdır. Örneğin bağımsız bölümlerden yarısının camlarının takılmamış olması eksik iş iken, mutfak dolaplarının ve kapıların kararlaştırılan kaliteden düşük nitelikte olması ayıplı iştir.
‘…projede var olacağı ilan ve taahhüt edilen kapalı yüzme havuzu, bir okul ve bir kreş, voleybol sahası, helikopter pisti, … merkezi, dini tesis ve spor kompleksinin hiç yapılmamış olmasının, gölet, biri özel olmak üzere iki okul, basketbol ve futbol sahaları, tenis kortu, misafir otoparkı, ve alışveriş merkezinin konut maliklerinin mülkiyet hakkının bulunmadığı parseller/yeşil alanlar üzerine yapılması, direnme üzerine verilen Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca eksik ifa olarak kabul edilmiştir.’(Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2019/5390, K. 2020/2621)
TBK m. 479’da eserin teslimi için tamamlanmış olması koşulu aranmıştır. Eksik işlerin olması tamamlanmamış işlerin olduğu anlamına geldiğinden aslında hukuken usulüne uygun bir ifa gerçekleşmiş olmaz. Böyle bir durumda ise ayıp sorumluluğundan değil, sözleşmeye aykırılığın genel sorumluluğundan bahsedilir. Her ne kadar eserin ayıplı olması da bir gereği gibi ifa etmeme şekli ise de, ayıplı ifada, eser eksiksiz bir şekilde teslim edilmiştir. Oysa eksik ifada belli bazı işler hiç yapılmamıştır.
Ayrıca Yargıtay ayıplı ifanın iş sahibi için hiçbir anlam ifade etmediği durumları eksik iş olarak kabul etmektedir:
‘Taraflar arasındaki sözleşmede, birim fiyatlı götürü bedel belirlenmiş olup, fazla iş yapılması halinde sözleşmedeki birim fiyatların esas alınacağı kararlaştırılmış olduğundan, yapılan işin bedeli hesaplanırken, sözleşmede taahhüt edilen iş ve fazladan yapılan işin birim fiyatlara göre hesaplanması, bu hesaplama yapılırken eksik ve ayıplı işlerin dikkate alınması, ayıplı işlerin bulunması ve iş sahibi tarafından kullanılamayacak nitelikte olması halinde, bunların da eksik iş gibi kabul edilerek yapılan işten düşülmesi gerekmektedir.’(Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2019/2868, K. 2020/732)
- Eksik İş ve Ayıplı İş Ayrımının Sorumluluk Şartları
Daha önce de ifade edildiği gibi eksik işlerin olması halinde ifayı reddetmek yükleniciyi ölçüsüz bir yükümlülük altına sokacak ise, ifayı kabul zorunluluğundan bahsedilir. Örneğin iş sahibine kalacağı kararlaştırılan 10 bağımsız bölümden 3 tanesinin mutfak kapılarının takılmamış olması halinde eksik işler vardır ancak bu teslimi kabul etmemek için yeterli görülmeyebilir. İşte teslimi kabul eden iş sahibi eksik bırakılan işler için yükleniciye doğrudan başvurabilecektir. Sorumluluk TBK 112’de ifade edilen, borcun gereği gibi ifa edilmemiş olmasının sebep olduğu bir zarar kalemi olarak görülür. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılması gereken işlerin yapılmamış olması halinde söz konusu eksikliğin tamamlanması için yüklenici adına masraflarda bulunan iş sahibi bunlar için yükleniciye başvurabilir. Bu başvuru sonucunda giderim bedelinin nasıl hesaplanacağı Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin E. 2020/112, K. 2020/736 sayılı kararında ifade edilmiştir:
‘Bilirkişi raporunda davaya konu eksik imalâtların bedeli hesaplanırken, yapıldıkları yıl serbest piyasa rayiçleri yerine; davacının sunduğu faturalara itibar edilerek, bu faturalar üzerinden hesaplama yapılması, aynı şekilde tadilat projesi bedeliyle ilgili olarak, sunulan adi yazılı belgenin esas alınarak karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Mahkemece tadilat projesi bedelinin tarife üzerinden ilgili meslek odasından sorulmak suretiyle belirlenmesi, eksik ve ayıplı işler bedelinin de yapıldıkları yıl serbest piyasa rayiçlerine göre saptanması, bu bedele KDV ve yüklenici kârı dâhil olduğundan ayrıca eklenmemesi ve ek rapor alınması sonucunda bir karar verilmesi gerekir.’
Oysa ayıplı ifanın olduğu durumlarda, iş sahibinin gözden geçirme ve ihbar külfeti vardır. Nitekim TBK 474’e göre, ‘İş sahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.’
Yine TBK 477’ye göre, ‘Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. İş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.’
Görüldüğü gibi yüklenici eseri teslim ettikten sonra iş sahibi ayıplı imalatların olduğunu görür ve bunu yükleniciye bildirirse ancak o zaman yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğu gündeme gelebilir. Mesela iş sahibine bırakılacağı kararlaştırılan 5 bağımsız bölümün pencereleri sözleşmede kararlaştırılan marka ve kalitede değilse, iş sahibi bunu derhal yükleniciye ihbar ederse ayıptan doğan seçimlik haklarını kullanabilir(TBK 475).
‘Faturada belirtilen işlerin bir kısmının yapılmadığı iddiası, eksik iş iddiasına dayalı olmakla, herhangi bir itirazı kayda veya öncesinde ihbar yükümlülüğü taşımaz ise de, ayıplı iş iddiası teslimden sonra makul sürede, yükleniciye ihbar edildiğinin kanıtlanması zorunluluğunu gerektirir. Ayıp iddiası tanıkla da ispatlanabilecektir.’(İstanbul BAM 15. Hukuk Dairesi E. 2017/897, K. 2018/808)
- Eksik İş ve Ayıplı İş Halinde Dava Zamanaşımı Süreleri
Ayıplı ifa için öngörülmüş ‘zamanaşımı’ başlıklı TBK 478’e göre, ‘Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa, ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.’
Eksik iş için uygulama alanı bulacak olan ‘zamanaşımı’ başlıklı TBK 147’ye göre, ‘Aşağıdaki alacaklar için beş yıllık zamanaşımı uygulanır: … 6. Yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser sözleşmesinden doğan alacaklar.’
O halde eksik işten dolayı herhangi bir gözden geçirme ve ihbar külfeti söz konusu olmadan eserin tesliminden itibaren 5 yıl içinde yükleniciye başvurulması gerekmektedir. (TBK 147)
‘Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede ( TBK m. 474 ); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde ( TBK m. 147 ) talep edilebilir.’(Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E. 2019/300, K. 2019/5105)
Ayıplı işlerden dolayı ise, açık ayıplarda eserin kabulü söz konusu ise yüklenicinin ayıptan sorumluluğu yoluna başvurulamaz. Tam tersine, gözden geçirme sonucunda ortaya çıkan ayıplardan dolayı yükleniciye ancak ihbar külfetinin yerine getirilmiş olması halinde zamanaşımı süresi içerisinde başvurulabilir. Basit bir gözden geçirme ile ortaya çıkarılamayacak nitelikte ayıplar için de yüklenici teslimden itibaren 5 yıl sorumludur. Eğer yüklenicinin ağır kusuru ayıba yol açmışsa örneğin ayıbın varlığını yüklenici kasten gizlemişse sorumluluğu 20 yıl süreyle devam eder.
‘Bu suretle davacıya ait taşınmazın da aralarında bulunduğu projenin genelinde ayıbın var olduğunu bilen, aralarındaki sözleşme gereği yüklenici tarafından onarılması gerektiğini ileri süren davalının, eldeki davada süresinde ayıp ihbarı bulunmadığı savunmasında bulunması 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi anlamında dürüstlük kuralıyla bağdaşmaz.’(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2017/13-580, K. 2020/97)
- İskân Ruhsatının Konu Bakımından Değerlendirilmesi
İskân ruhsatının alınması daha çok yüklenicinin borçları arasında kararlaştırılmaktadır. İskân ruhsatı alınmadan teslim edilen bir inşaatta önceleri Yargıtay tarafından ayıplı bir işin olduğu kabul edilmekteyken artık eksik bir işin var olduğu kabul edilmektedir. Çünkü sözleşmede iskân ruhsatı alınmış bir şekilde teslim edilecektir hükmüne yer verilmiş olmasına rağmen ruhsatın alınmamış olması hiç yapılmamış bir iş anlamına gelir. Bu da son tahlilde eksik işe yönelik hükümlerin uygulanmasını gerektirir(TBK 112 vd.).
‘Sözleşmede yer alan anahtar teslimi olgusu iskân izni alınması koşulunu da kapsamakta olup HUMK.nun 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğindedir. Somut olayda dava konusu inşaat henüz tamamlanmamıştır. Bir kısım eksiklikleri bulunmaktadır. Eksikliklerin tamamlanmadan iskân izninin alınması da mümkün değildir. Bu husus Büyükşehir Belediyesi İmar İşleri Müdürlüğü’nün 9.6.2004 tarihli raporuyla da sabittir. Yüklenici eseri teslim ettiğini kanıtlayamadığı gibi zaten iskân ruhsatı alınmadığından teslim edilmiş sayılamaz…’(Y. 15. HD. T. 28.2.2005 E. 2004/4417 K. 2005/1075)