El Atmanın Önlenmesi ve İstihkak Davaları

1. Genel Olarak

Mülkiyet, Anayasa ile güvence altına alınmış bir temel hak ve özgürlüktür. Malik bu temel hakkını hukuk düzeninin sınırları içinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir(TMK 683). Öyle ki onun bu üç yetkisine yapılan haksız müdahaleler, mülkiyet hakkının korunmasına imkân veren davalarla güvence altına alınmıştır. Mülkiyet bir mutlak hak olduğundan, malikin herkese karşı ileri sürebileceği hakkını koruyan iki önemli dava vardır. Bunlar el atmanın önlenmesi(müdahalenin men’i) ve istihkak davalarıdır. Nitekim bu davalar Türk Medeni Kanunu’nun 683/2.maddesinde şu şekilde düzenlemeye kavuşmuştur: ‘Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebilir.’ Mülkiyete ilişkin genel hükümlerde yer alan TMK 683 gereğince, el atmanın önlenmesi ve istihkak davaları hem taşınır hem de taşınmaz mülkiyetine dâhil olan eşyalar için koruma sağlamaktadır. Ancak taşınır mülkiyetine tabi bir eşyanın korunması bakımından TMK zilyetlik davaları ve taşınırı davalarını düzenlemiş, karinelere dayanan davalarla korumanın sağlanmasını bir nebze de olsa kolaylaştırmıştır.

1. İstihkak Davası

İstihkak, hak etme, hak edilen şey anlamlarına gelmektedir. İstihkak davası da hak edilen şeyin malikinin hakkının elinden alınması halinde bunun tekrardan elde edilmesine imkân sağlamaktadır. İstihkak davası aslında, malikin mülkiyetine konu eşya üzerinde dolaysız zilyetliğinin sona ermesi halinde, malı elinde bulunduran haksız zilyede karşı açılabilecek bir davadır. Yargıtay 14. Hukuk Dairesi E. 2011/10596, K. 2011/12350 sayılı kararında, davacının malik(veya sınırlı ayni hak sahibi) dışında üçüncü kişi olamayacağı hususuna işaret etmiştir: ‘Dava, harfiyet dökmek ve yol açmak suretiyle gerçekleşen el atmanın önlenmesi talebine ilişkindir. Dava konusu el atılan taşınmazın davacıya ait olmadığı anlaşıldığından, davacının eldeki bu davayı açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Davanın aktif dava ehliyeti bulunmadığından reddi gerekirken işin esasına girilerek hüküm tesisi hatalıdır.’ Mülkiyet, ayni bir hak olduğundan dava ayni niteliktedir. Ayrıca eşyanın geri verilmesi talebini içerdiğinden HMK 105’te düzenlenmiş eda davası niteliğindedir. Önemle belirtmek gerekir ki, ayni bir talebe dayanan istihkak davası açma hakkı, zamanaşımına uğramayacağı gibi hak düşürücü bir süreye de tabi değildir. Zilyetlik ve taşınır davaları için bir kıstas olan eşyanın zilyedinin elinden rıza dışında çıkması koşulu, istihkak davası bakımından aranmaz. Her türlü elden çıkış şekli karşısında istihkak davası açılabilir. Hem taşınırlar hem de taşınmazlar bakımından açılabilecek olan istihkak davası, taşınmazlar bakımından zilyetliğin kaybedilmiş olması hallerinin sınırlılığı karşısında daha ender olarak karşımıza çıkmaktadır. Taşınmaz mülkiyetine yöneltilen saldırılar bakımından daha çok el atmanın önlenmesi davasının açıldığı görülmektedir. Ancak malikin zilyetliği, örneğin bir tarlanın sınırlarının aşılamayacak engellerle kuşatılması durumunda, tamamen kaybedilmiş olacağından istihkak davası açılabilecektir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2017/5-3111, K. 2018/1616 sayılı kararında taşınmazın fiili hâkimiyetine tamamen son verilmesi hususuna değinmiştir: ‘Bu itibarla tapu kaydında davacıların murisi adına hissenin olduğu gözetilerek işin esasına girildiği, yapılan yargılama sırasında keşif yapıldığı ve keşif sırasında taşınmaz üzerinde davalıya ait yerleşke ve atölye binalarının bulunduğunun, söz konusu yerin tel örgü ile çevrili olduğunun ve fiilen el konulduğunun gözlemlendiği…’ Taşınırlar bakımından istihkak davası ile zilyetliğin geri alınmasını sağlama mülkiyet hakkının ispatlanmasını gerektirdiğinden, örneğin gasıba karşı zilyetlik veya taşınır davası açılması, zilyetliğe dayanacak davacının ispat bakımından daha lehine olacaktır. Taşınırlar bakımından zilyetlik ve taşınır davası gibi imkânların da olmasının istihkak davasını arka planda bıraktığı söylenebilirse de, zilyetliğin geri verilmesi davasının tabi olduğu iki ay ve bir yıllık hak düşürücü sürelerin geçmiş olduğu, taşınır davası için aranan beş yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması veya malın zilyedin elinden rıza ile çıkmadığı hallerde(örneğin, bisikletin kiraya verilmesi ancak kiracının kira ilişkisini reddederek bisikletin maliki olduğunu iddia etmesi), malik yalnızca istihkak davası açabilecektir. TMK’nun 683.maddesinde istihkak davasını yalnızca malikin açabileceği belirtilmiş olmakla birlikte yargı kararlarıyla kabul edildiği üzere, sınırlı ayni hak sahiplerinin de istihkak davası açabileceğini söylemek mümkündür. Paylı mülkiyette paydaşlardan her biri malik olma yetkisinden doğan hakları kullanabileceğinden, tek başlarına istihkak davası açabilir. Elbirliği mülkiyetinde ortaklardan her birinin istihkak davasını açabileceği Yargıtay tarafından kabul edilmiştir. İstihkak davasının davalı ise, malı haksız olarak zilyetliğinde bulunduran kişidir. Herhangi bir haksız zilyetliğin bulunmadığı durumlarda istihkak davası açılamaz. Örneğin, geçerli bir kira sözleşmesine rağmen kira konusunun kiracının elinden alınmaya çalışılması gibi. Önemi nedeniyle belirtmek gerekir ki, istihkak davası sonunda verilen karar bir eda hükmü olduğundan ve icra edilebilirliğinin bulunması gerektiğinden bahisle davalının dava açılırken mala zilyet bulunması gerekir. Aksi halde zilyet olmayan davalıya karşı açılan davanın reddi gerekir. ‘Korkunun kalktığı tarihten itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde sözleşme karşı tarafa yöneltilecek tek taraflı sarih ve zımni bir irade açıklaması ile feshedilebileceği gibi def’i veya dava yoluyla da kullanılabilir ( TBK’nın 39. md ). Sözleşme iptal edilmekle yapıldığı andan itibaren ortadan kalkacağı için yerine getirilen edim, istihkak davası ( tapulu taşınmazlarda iptal ve tescil davası ), bunun mümkün olmadığı hallerde sebepsiz zenginleşme davası ile geri istenebilir.’(Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E. 2016/10443, K. 2019/5910) İstihkak davasında davacı, malın maliki olduğunu ispat yükü altındadır. Zira onun iddiası, o mal benim ve onu bana geri ver şeklindedir. İddiasını ispatlaması gerektiği, kendi lehine hak çıkarmaya çalışmasından ileri gelir(HMK 190). İstihkak davalarında görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir. Yetkili mahkeme ise, mülkiyet hakkına dayanan bir dava olduğundan, HMK 12 gereğince taşınmazın bulunduğu yer mahkemesidir. Taşınırlar bakımından ise genel yetki kuralını düzenleyen HMK 6’da ifade edildiği üzere, davalının yerleşim yeri mahkemesidir.

• El Atmanın Önlenmesi Davası(Müdahalenin Men’i)

   Malikin, mülkiyetine tabi taşınır veya taşınmaz eşyadan tam bir yararlanma hakkına sahip olduğunu ifade etmiştik. Malikin mülkiyet hakkından doğan yetkilerinin kullanılmasının haksız olarak engellenmesi veya kısıtlanması halinde el atmanın önlenmesi davası ile koruma sağlanabilmektedir. El atmanın önlenmesi davasının açılabilmesi için, el atmanın halen mevcut veya ileride meydana gelmesinin muhtemel olması gerekmektedir. Nitekim dava tarihinde boş olan taşınmaz bakımından el atmanın önlenmesine karar verilmeyeceğine ilişkin Yargıtay 8. Hukuk Dairesi’nin E. 2018/2855, K. 2019/441 sayılı kararı şu şekildedir: ‘Mahkemece; davalının taşınmazı terk edip etmediği yöntemince araştırılarak terkin varlığı halinde el atmanın önlenmesi davası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi, aksi durumda talebin kabulüne karar verilmesi gerekir.’ Mevcut veya muhtemel el atmaların haksız olması gerekir. El atan kişinin malik ile yapmış olduğu sözleşmeden doğan hakkını kullanması durumunda el atmanın haksızlığından söz edilemez. Nitekim önüne gelen bir uyuşmazlıkta mahkemenin el atmanın haklılığını araştırarak karar vermesi gerektiğini, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2018 tarihli bir kararında şu cümlelerle ifade etmiştir: ‘Mahkemece işin esasının incelenerek davalılar arasında yapılan kira sözleşmesinin davacı vakıf bakımından da geçerli ve bağlayıcı olup olmadığının tartışılması, hukuken geçerli bir kira ilişkisinin varlığının saptanması hâlinde işgal ve kötü niyetli bir kullanım durumu olmayacağından davanın reddedilmesi, aksi hâlde ise el atmanın önlenmesi yönünden bir karar verilmesi gerekirken…’ El atmanın önlenmesi davası hem taşınır hem de taşınmazlar bakımından açılabilir. Ancak taşınırlara yönelik bir el atma genellikle eşyanın gaspı şeklinde olacağından, açılacak davalar zilyetlik, taşınır veya istihkak davaları olacaktır. El atmanın önlenmesi davası sonucunda hâkim davalıyı el atmaya son vermeye mahkûm edecektir. Yani el atmanın önlenmesi davası da bir eda davasıdır(HMK 105). Yine mülkiyet hakkının sağladığı ayni etki temelli bir dava olduğundan zamanaşımına uğramaz. Ancak el atmanın üzerinden, malik tarafından dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edebilecek derecede uzun bir zaman geçmişse bu davanın açılması mümkün olmayacaktır. El atmanın önlenmesi davasında davacı, maliktir. Ancak kabul edildiği üzere sınırlı ayni hak sahiplerinin de dava açma hakkı vardır: ‘‘O halde, davaya konu taşınmazı kullanma ve her türlü semeresinden faydalanma hakkı intifa hakkı sahibine geçtiğinden, davaya konu taşınmazlara el attığı iddia edilen kişilere karşı ecrimisilden kaynaklanan dava açma hakkının da intifa hakkı sahibine geçtiği kuşkusuzdur.’(Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E. 2012/14217, K. 2013/3943). Davalı ise, haksız el atmada bulunan kişidir. Paylı mülkiyete tabi bir taşınmazda her bir paydaş tek başında müdahalenin men’ini talep edebilirken, paydaşların birbirlerine karşı haksız işgali dolayısıyla söz konusu davanın açılabilmesi için şu kıstasların irdelenmesi gerekir: ‘Çekişmeli 4 parsel sayılı taşınmazda tüm paydaşları bağlayan bir harici taksim yapılıp yapılmadığı veya fiili kullanım biçiminin oluşup oluşmadığı, böylesi bir durum mevcut ise, çekişmeli bölümün (dairenin) kimin kullanımına özgülendiği; harici taksim veya oluşmuş bir fiili kullanım biçimi söz konusu değilse, davacı yönünden intifadan men koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği, yani davacının kullandığı ya da kullanabileceği bir bölümün bulunup bulunmadığı, hususları kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmemiştir.’(Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E. 2012/17270, K. 2013/2356). Elbirliği ortaklığında her bir ortağın el atmanın önlenmesini isteyebileceğini kabul eden Yargıtay, haksız işgal tazminatı(ecrimisil) bakımından ise bölünebilir bir fayda olduğundan bahisle ortakların ancak kendi payı için dava açabileceğini belirtmiştir: ‘Muris, 28.12.2009 tarihinde vefat ederek mirasçı olarak davacı İbrahim, davalı Metin ve dava dışı Hasibe’yi bırakmıştır. Dosya arasında bulunan veraset belgesi de dikkate alındığında, mahkemece; ecrimisil yönünden davacının ancak kendi miras payı bakımından istekte bulunabileceği gözetilmeden, bilirkişi raporunda hesap edilen kira bedellerinin tamamı esas alınarak hüküm tesis edilmesi doğru görülmemiştir.’ (Yargıtay 8. Hukuk Dairesi, E. 2014/28382, K. 2017/643) Ayrıca belirtmek gerekir ki, el atmanın önlenmesi davası bakımından davalının kusurlu olması aranmaz. Ancak el atma dolayısıyla eşyada meydana gelen bir zararın varlığı halinde, bunun tazmini haksız fiil esaslarına tabi olduğundan kusurun mevcudiyeti önem arz eder. El atmanın önlenmesi davalarında görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir. Yetkili mahkeme taşınmazlar bakımından taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi(HMK 12), taşınırlar bakımından ise, davalının yerleşim yeri mahkemesidir(HMK 6).